Una cuestión que con frecuencia es objeto de consulta en el Estudio es: ¿qué se puede hacer para evitar la sucesión? Y mi primera respuesta siempre es la misma: antes de hablar de herramientas jurídicas, tenemos que hablar del componente humano. Porque esto tiene dos componentes inseparables: un componente emocional y un componente jurídico.
El componente emocional: Cualquier acción que se realice para evitar la sucesión implicará, necesariamente, que el patrimonio de la persona ya dejará de pertenecerle a la misma en vida. Dejará de ser dueño. Y eso, por más que uno quiera mucho a sus hijos, genera una inseguridad profunda. Y con razón.
¿Qué pasa si después me peleo con mi hijo? ¿Qué pasa si mi hijo se endeuda? ¿Qué pasa si me necesita y ya no tengo nada a mi nombre? ¿Voy a tener que pedirles permiso a mis hijos para vender mi propia casa?
Esa duda es legítima. Y tiene que ser evaluada serenamente, sin apuro, sin presión de los herederos. Porque una mala planificación por apuro es peor que una sucesión.
Superado ese análisis emocional -si la persona decide que sí, que quiere desprenderse en vida para dejar todo ordenado y evitarles el juicio sucesorio a sus hijos- entramos al componente jurídico.
El componente jurídico: En lo que respecta a las alternativas, dos son las principales que utilizamos en Paraguay:
- Transferir el activo a los hijos, con o sin usufructo vitalicio
Es la más conocida y la más barata. Los padres transfieren la casa, el departamento, el terreno, las acciones de las sociedades a los hijos por escritura de donación o compraventa, y se reserva para sí el usufructo vitalicio.
¿Qué significa? Que los hijos ya son los dueños (nuda propiedad), pero los padres tiene el derecho de vivir en el inmueble, alquilarlo y cobrar el alquiler hasta el día de su muerte. El día que fallecen, el usufructo se extingue y los hijos quedan como dueños plenos, sin necesidad de sucesión.
Una variante de esta alternativa es constituir una Sociedad Anónima y transferir a ella todo el activo familiar y luego, los padres transfieren las acciones a los hijos como donación o compraventqa, reservándose o no el usufructo vitalicio que puede ser de los derechos económicos (votos) o de los derechos políticos (votos) o de ambos.
Ventajas: Es rápido y más económico.
Riesgos: Una vez que los padres realizaron la transferencia, ya no so dueños. Si su hijo tiene un embargo por deudas, le embargan tu casa. Si tienens tres hijos y le transfirieron a uno solo para que él reparta, dependen de su buena voluntad. He visto familias destruidas por esto. Es una herramienta útil, pero peligrosa si no hay una confianza absoluta.
- Constituir un Fideicomiso de Administración
Desde mi punto de vista, esta es la mejor herramienta. La más segura y la más elegante jurídicamente.
La persona constituye un fideicomiso, transfiere sus bienes a un patrimonio autónomo y encarga a un fiduciario -que puede ser un banco, una administradora o una persona de extrema confianza- para que administre esos bienes y realice las acciones correspondientes luego de su fallecimiento, exactamente según las instrucciones que dejó en el contrato de fideicomiso.
Es decir, los padres le dice al fiduciario: «Mientras nosotros vivamos, administramelo a nosotros. El día que nosotros fallezcamos, transferile la casa a mi hijo Juan, el departamento a mi hija María, y el campo dividilo en partes iguales».
Un tema muy importante es que siempre debe respetarse la legítima, que como expresa Rébora, «es un derecho de sucesión, protegido por la ley, sobre determinada porción de la herencia» (Rébora, Juan Carlos. Derecho de las Sucesiones. Tomo 1, Bs. As., 1932, pág. 18). Es, al decir de Guillermo A. Borda, «la parte del patrimonio del causante de la cual ciertos parientes próximos no pueden ser privados sin justa causa de desheredación» (Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Sucesiones. Tomo I1, 4″ ed., Perrot, Bs. As., 1975, pág. 102).
Respecto a la legítima, el artículo 2597 del Código Civil paraguayo dispone: “La legítima de los herederos forzosos es un derecho de sucesión limitado a determinada parte de la herencia de la que no puede disponer el causante”.
La porción varía según el parentesco, de la siguiente manera: (i) Descendientes: 4/5 partes, (ii) Ascendientes: 2/3 partes, (iii) Cónyuge, si no existe descendientes ni ascendientes, ½; (iv) y la del adoptante y del adoptado 1/2. Cuando concurren varios herederos forzosos tiene prioridad la legítima mayor.
Diversos fundamentos justificaron la inclusión de la legítima en los ordenamientos jurídicos de los países de la región, mientras que otros llevaron a una necesaria modificación de la legítima. El deber de protección de la familia, la solidaridad familiar, el afecto del causante, la justa división de su riqueza, o necesidad de tutelar el interés familiar, entre otros, son algunos de los principios considerados por el legislador (Lloveras, Orlandi, & Kowalenko, 2012)
La doctrina no logra un criterio uniforme respecto a la vulnerabilidad o no de los derechos consagrados en la ley fundamental del Estado a través de la legítima. En nuestra opinión, la legítima vulnera el derecho constitucional del libre ejercicio de la propiedad, previsto por el artículo 109 de la Constitución Nacional.
Más allá de nuestra posición personal sobre el tema, la legítima hereditaria debe ser tenida muy en cuenta para la realización de actos de disposición de los bienes que constituyen el patrimonio familiar, como lo es el fideicomiso, a fin de evitar en el futuro situaciones que puedan poner en riesgo la validez de algunas operaciones.
Ventajas: El patrimonio está blindado. Al estar en un fideicomiso, está separado del patrimonio de todos. No lo pueden embargar ni por deudas suyas ni por deudas de sus hijos. Los padres no pierden el control en vida. Y se cumple exactamente su voluntad al fallecer, sin juicio sucesorio, sin peleas, sin sorpresas.
Desventaja: El costo. El fideicomiso demanda gastos: honorarios del fiduciario, contabilidad, escrituras, tasa de constitución. Por lo cual, si el patrimonio no es muy grande, probablemente los costos no se justifiquen.
No obstante, si el patrimonio es importante, reúne mayor seguridad que la transferencia con usufructo mencionada precedentemente, ya que el patrimonio está blindado de cualquier tipo de embargo y eventuales reclamos de terceros.
Mi consejo final:
Si su patrimonio es una sola casa familiar y tiene una familia unida, la donación con usufructo vitalicio puede ser suficiente, bien hecha.
Si su patrimonio es considerable, si tiene varios inmuebles, si tiene hijos de distintos matrimonios, si tiene una empresa, si quiere dejar condiciones -como, por ejemplo, que su hijo no venda hasta los 25 años-, entonces no lo dude: el fideicomiso es el traje a medida.
No deje de consultar antes de desprenderse de lo que tanto le costó construir. Evitar la sucesión es posible, pero debe hacerse con la cabeza fría y con el corazón tranquilo.
Marcelo Codas Frontanilla
www.estudiocodas.com